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就新规下通道业务做出分析 探讨往后该何去何从

时间:2019-09-10 10:06:03 来源:
导语:2017年11月17日,央行、银监会、证监会、保监会、外汇局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》。2018年3月28日,中央全面深化改革委员会第一次会议审

2017年11月17日,央行、银监会、证监会、保监会、外汇局联合发布《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》。2018年3月28日,中央全面深化改革委员会第一次会议审议通过了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》。新规的落地一石激起千层浪,引起金融市场广泛而热烈的讨论,一时间,观点频出,莫衷一是。新规的核心要旨在于防范金融风险、促进金融发展、降低金融杠杆、优化金融配置,统一同类资管产品监管标准。作为资产管理行业“母法”般的存在,新规明确了资管的发展总体思路和基本原则,对于部分业务发展不规范,规避金融监管的问题划了必要的底线。本文拟就新规下通道业务产生的变化做出粗浅的分析,厘清其症结所在,与业界共同探讨通道业务往后该何去何从?

一、通道业务的概念、背景及具体类型

通道业务一般指由委托人或者第三方进行主导,借助通道方作为资金通道向资金方吸纳资金,为委托人或第三方指定的客户进行融资或者对其他资产进行投资的交易安排。其中,资金方主要包括银行自有资金、银行理财资金、保险资金等。通道方主要是信托公司、证券公司、基金公司及其子公司、期货公司、保险公司、私募机构等其他资管机构。通道载体一般表现为资管产品、信托计划、私募等等。

通道业务的产生,是金融机构为了规避外部监管与内部“红线”要求创造出的一种法律规避手段。同时,也是通道业务三方的共同需求。对于银行来说,各项业务、投资的指标都存在限制,为了盘活表内存量资产,将银行部分资产“出表”,进行通道业务可以说是一项需求匹配率很高的业务模式。对于通道方来说,在没有法律法规的硬性规定下,通过委托协议条款的设置避开一些责任和义务并收取较为低廉的通道费用也算是一种比较消极、稳定的盈利模式。而对于融资方来说,无需通过层层严密的资质审核向银行贷款,而有其他的低门槛融资方式,也能达到融资选择的最优。

通道业务的基本特征也是业务模式风险的源头,具体包括以下几点:1.受托方的资产管理业务仅作为委托资金流向委托方指定资产的“管道”;2.受托方按照委托方的投资指令开展业务,通常不承担主动管理责任,受托方仅收取较低的管理费。3.投资风险由委托方承担。4.通道载体可以是一层通道,也可以根据实际需要进行多层嵌套。由于三方间开展的通道需求存在现实差异,因此从不同的关键点出发,通道业务能分为不同种类,具体情况详见下表。

就新规下通道业务做出分析 探讨往后该何去何从

二、通道业务的相关风险

(一)尽职调查形同虚设

由于券商和基金子公司等受托方仅在通道业务中仅仅收取低廉的通道费用,因此通常会在交易合同中设置原状返还等条款来让渡管理责任,这就使得受托方的管理和尽调的义务被架空,加强了其仅作为融资“通道”的畸化概念。而资金方通过通道业务避开了向实际没有资质取得银行贷款的融资方直接融资,转而向信托公司、证券公司、基金公司及其子公司、期货公司、保险公司、私募机构等其他资管机构等通道方提供贷款,一定程度上是一种实质上的资格放任。以上双方在通道业务中都不会在项目中进行理性、完整的尽职调查,这将导致融资项目存在大概率的失败。

(二)加剧金融体系链式风险

通道业务基于层层套叠的交易结构,为整个系统放大了金融杠杆,逐渐超出了部分开展通道业务机构自身的风险管理和风险承载能力,成为引发股市、债市、房市动荡的重要因素。如果利用通道业务作为规避监管的工具,那么金融市场中“脱实向虚”的问题加重,降低了金融资源配置效率,无谓的增加了资金平均成本。多层嵌套后的链式交易的后果是容易出现多米诺骨牌效应,放大了金融的系统风险。

(三)影子银行

信托通道业务是影子银行的一种重要形态,具有金融脱媒性和业务表外性两大特点。前者指借贷双方不再依靠银行贷款融资,而通过特殊目的实体、货币市场、融资机构等非银行渠道获取资金,后者即业务数据从表内迁向表外,不反应到银行的资产负债表中。在通道业务中,商业银行表内资金流向私募基金、信托等影子银行机构,其中既存在人为的操作风险又可能因为超范围经营问题发展为庞氏骗局。影子银行作为监管套利的一种形式,使得委托方和受托方都可以在一种比较消极的态度下实现双赢,这样的模式极大可能会扰乱正常的金融秩序。近年来,影子银行也是监管层面打击的靶向。

三、通道业务的过往案例及评析

案例:(2017)鄂民终2301号

案情概要:

1.2012年12月24日,湖北银行向四川信托出具《关于意向购买四川信托发行的“四川信托单一资金信托”的函》,载明:农发行根河支行取得其上级行或有权行对满洲里市绿色家园有限责任公司的授信批复(大于4000万元);该信托计划项下相关抵押、保证手续办理完毕;相关合同及相关担保函面签完毕。满足上述条件,我行审查真实有效后,即付款购买该信托计划。

2. 2013年1月23日,农发行根河支行向湖北银行出具《担保函》,称:鉴于贵行与四川信托签订信托合同,贵行向四川信托购买SCXT2012(DXD)字第129号-1“川信·满洲里都市绿洲生态酒店单一资金信托之信托”(以下简称信托产品),我行自愿对贵行购买上述信托产品全额收回投资本金及预期收益承担担保责任。

3. 2014年10月8日和10月10日四川信托三次函告湖北银行信托产品借款人欠息情况,并记载:作为被动受托的受托人,我司谨在此再次提醒贵行借款人之前的逾期还款行为可能存在导致信托财产受损的风险,请贵行及时将上述问题的解决方案反馈我司,我司将按照贵行的指令处理信托财产等相关事项。

4. 2015年1月27日,四川信托作出《通知》,称贵司作为委托人与我司签署了《信托合同》,由我司设立的信托于2013年1月25日成立,信托财产规模为人民币4000万元整,我司已根据信托合同约定将信托资金全部用于向满洲里实业公司发放信托贷款。现满洲里实业公司未按《信托贷款合同》约定还本付息,鉴于《信托合同》约定,本信托到期日为2015年1月25日,因此通知如下:根据《信托合同》第七条第6款的规定,我司以信托到期/终止日信托财产的现状分配给贵司。

5.后湖北银行认为四川信托未履行审慎尽调义务,要求其承担赔偿责任,要求农发行根河支行承担担保责任。

争议焦点:

1. 四川信托是否应承担赔偿责任

2. 农发行根河支行所提供的担保是否有效,是否承担连带保证责任或赔偿责任的问题。

法院认为:

1.关于四川信托是否应承担赔偿责任的问题。湖北银行与四川信托签订的《信托合同》是双方当事人真实意思的表示,不违反法律禁止性规定,已于2013年1月23日成立并生效。信托产品的价格不必然决定信托产品的种类,信托产品是否为事务管理类信托也不必然决定信托责任的内容、范围。

2.根据《信托合同》第2.2条的约定信托资金由四川信托按照湖北银行的指示用于向满洲里实业公司发放信托贷款;根据第6.1条的约定受托人四川信托对信托财产的管理负有诚实信用、谨慎勤勉的义务;根据第6.3.2条的约定,受托人按照上述(即第2.2条约定)具体运用方向,管理、运用信托财产,即视为四川信托已履行了恪尽职守、诚实、信用、谨慎、有效管理的义务。

3.湖北银行对满洲里实业公司的经营情况、资信状况、还款能力、抵押物价值、变现能力及他项权利等均已有充分了解,并愿意承担包括借款人、市场风险、利率风险、流动性风险等其他风险。

评析:

1.在资管新规落地后,该类案例的争议焦点很可能会从谁具有基础的审慎管理义务?怎样的履行程度才能达到审慎管理的标准?等高频争议问题转变为该类合同是否有效。新规第二十一条规定:“金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。”基于此,监管层要全面打击通道业务的底线已经拉紧,往后再产生此类争议,法院从其业务结构违反相关规定的角度就能直接裁判此类合同无效。对于新规前依然存在的历史存量通道业务,不受新规规制。具体的过渡期设置和清存办法有待后续规定的出台实施。

2.从今往后,通道业务虽被严令禁止,但仍存在一道豁免的小口子允许单层嵌套资管产品的存在。从新规第二十一条第二款“资产管理产品可以投资一层资产管理产品,但所投资的资产管理产品不得再投资其他资产管理产品(公募证券投资基金除外)。”的表述来看,监管层给通道业务留存了一定的整改空间,一层嵌套的资产管理产品可以被允许存在,对于利用通道进行一层嵌套的资管模式在司法实践中会如何处理,亟待新判例给我们带来指引。

3.通道业务之所以一直被监管层列为优先级的重点监管对象很大的原因在于通道业务各方的权利义务归属不明,上层资金方很难通过通道方,甚至层层嵌套来摸清底层资金的运作情况而导致最终项目运作的大概率失败。从该案例来看,此前法院对于通道业务中委托方的责任与义务的认定多从双方间的协议来确定,只要不违反强制性法律规定,则应当按协议的表述来确定双方的权责。新规之后,即便在相关资管协议里双方没有约定或者约定不明确的情况下,法院也可基于本条文认定相关业务中受托机构具有相关的审慎管理责任。此后,对于受托方来说,除了关注自身签订的协议中的义务以外,还应当基于新规的底线思维调整自己的业务服务内容加强内部管理与外部审核。

四、结语

在特定的历史环境下,通道业务为满足金融需求、推动金融业发展提供了新契机,但监管层也意识到通道业务本身复杂的交易结构层次会致使无数高度隐蔽的金融风险有机可乘。在冗长的交易链条中,风险极易交叉感染,一旦城门失火,必然殃及池鱼。如果放任其肆意发展,则可能成为加速金融风险累积的“新漏斗”,破坏管理秩序的“新载体”,对未来金融生态的侵蚀不容小觑。新规的落地意味着资管领域将摆脱野蛮生长迎来“新资管时代”,对通道业务强硬的打击态度和理性的引导思维是金融监管发展的必然。受托方(资金通道方已为历史角色)可以利用监管趋严的背景,进行角色转型,将部分风险可控的通道业务直接转变为资产业务,自己参与主动管理和投资,有效的扩大收入和利润,从而脱离传统通道业务中的从属地位,拒绝沦为资金掮客。

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